Tanken tæller!
Pr. 1. januar 2025 er dieselafgiften steget markant, med omtrent 52 øre per liter ekskl. moms. For lastbiler over 12 ton indebærer det introduktionen af en vejafgift for lastbiler over 12 ton (udvides til alle lastbiler over 3,5 ton fra 1/1 2027).
Det mærkes, også på de offentlige kontrakter.
Som tilfældet var i forlængelse af COVID-19-udbruddet, den afledte ressourceknaphed og krigen i Ukraine, rejser justeringen spørgsmål om, hvorvidt offentlige myndigheder kan afbøde omkostningen i eksisterende aftaler, og hvordan lignende situationer håndteres i nye.
Ordregiver skal grundlæggende stille sig selv følgende spørgsmål:
Er det håndteret i kontrakten med en klar, entydig klausul, som der kan støttes ret på ved en domstol ved uenighed?
Hvis ikke, kan vi så alligevel betale? I så fald rejser det flere overvejelser. Udbudsretligt: Kan ændringen i stedet håndteres efter f.eks. de minimis-reglen i § 180 eller ”uforudsete omstændigheder” efter udbudslovens § 183? Og selv, hvor udbudsreglerne giver adgang uden en entydigt fastsat klausul, så er der spørgsmålet om ulovlig støtte; vil en imødekommelse udgøre ulovlig statsstøtte/offentlig støtte i henhold til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, artikel 107, stk. 1, eller konkurrencelovens § 11 a? Og selv, hvor det ikke er tilfældet, skal vi overveje, om der er tale om ulovlig individuel støtte til erhvervsvirksomheder uden lovhjemmel i strid med forvaltnings- og kommunalretten?
Agreed documen
Et sted at starte er standardaftalerne.
I AB 18 (§ 35, stk. 1) og ABT 18 (§ 33, stk. 1) fremgår det, at:
”Prisen reguleres, hvis et statsligt indgreb, der er gennemført efter tilbuddets afgivelse, har ført til væsentlig mer- eller mindreudgift og ikke er dækket af anden regulering. Reguleringen sker i henhold til meddelelse fra en statslig styrelse."
Så prisreguleringen kræver meddelelse fra en statslig styrelse med en forhandlet beregningsmetodik. Sådan en meddelelse foreligger i skrivende stund ikke, og derfor vil bestemmelsen også være vanskelig at bringe i anvendelse.
Videre reguleres det i bestemmelsernes stk. 2: (total)entreprenøren ydes godtgørelse for ekstraordinær prisstigning på materiale, som i færdig form eller på sædvanlig måde indgår i arbejdet, eller på brændstof, der direkte benyttes til arbejdet, medmindre den godtgøres efter stk. 1. Det rejser spørgsmålet, om stigningen på dieselafgiften er ”ekstraordinær” (normalvis over 10 %), og om den dyrere diesel benyttes direkte til arbejdet. Bestemmelserne erstatter det hedengangne fastpriscirkulære.
AB Service § 10 regulerer det anderledes: Her fremgår det, at ændringer i den aftalte serviceydelses pris kan ske, når nye lovkrav eller ændret offentlig regulering fordyrer leveringen af serviceydelsen.
Prisreguleringen kræver altså ikke her meddelelse fra en statslig styrelse, og adgangen til at foretage prisregulering synes derfor at være videre efter AB Service. Vær dog opmærksom på, om bestemmelsen kan være fraveget eller ændret i den konkrete kontrakt, så prisreguleringsadgangen alligevel ikke er helt så nem.
Bemærk, der er ikke en tilsvarende reguleringsbestemmelse i AB Forenklet.
Vejen frem
De eksisterende aftaler volder os altså kvaler på flere kanter; for at undgå lignende i fremtiden, bør udbudsmaterialet være så forudseende som muligt uden at give køb på fleksibilitet. Det er en god start med relationelle bestemmelser, så fundamentet for tillidsfulde drøftelser om rettigheder og pligter er til stede. Disse skal dog bakkes op af sektorrelevante indekseringsbestemmelser, samt mekanismer, som både sikrer hyppigere reguleringsadgang af hensyn til leverandøren, men ledsaget af lofts- og gulvbestemmelser. Dem får vi kun fastlagt på balanceret vis, hvis vi har næsen nede i den konkrete kontrakt.
Har du generelle eller konkrete spørgsmål til problemstillingen, er du meget velkommen til at kontakte forfatteren, Anders Nørgaard, partner i DLA Piper, via IKAs gratis udbudshotline - find Anders' kontaktoplysninger her.